A heady tale

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6時間半
刑訴勉強会
事例行政3つ
刑法事例復習1つ

早起きできないサイクルに入っている。よくない。
でもバスケに行ってしまう。来週と再来週は休みらしいからいいよね。
今日は異常にシュートが入って非常に楽しかった。

昨日の続き。
目的手段審査を採用してみる。そうすると、目的審査のときに、例えば
住居侵入罪なら、平穏な居住の保護が目的であり、これは重要である、
みたいに、意味のない検討になる。

しかし、ここでやりたいのは、本当の目的はそんな事じゃなく、表現を規制する
という真の目的があるんだ、ということを明らかにすることだ。
そこで、目的は一見刑法が保護している法益の保護なんだが、実はそうじゃない、
それは~という事情があるからだ、というような論証したい。
これはあり得るのか?

法学教室巻末連載で青井先生は、そういう審査をする可能性を示唆している。
でもこの場合は、構成要件に該当することは前提として、衡量によって適用違憲
とする文脈で出てくることだから、刑法上で保護される法益保護という目的を
否定するのは、無理なんじゃないかという気もする。

うーむ、今日もよく分からん。

なんでこの点にこだわるかというと、刑罰パターンの適用違憲は、
対立軸が作りにくいのだ。ひとつの立場ではちゃんと論証しうるが、相手方と
自説では、違う枠組みで論証することが難しい。結果、事実の評価しか対立点がなく
なってしまい、答案的に見栄えがしないのだ。

まだもうちょい考える。

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